28元成交项目相关问题讨论

28元成交项目相关问题讨论

昨天我发表《28元的成交项目能否一弃了之?》一文后，在朋友群内引起了热烈讨论。归纳起来，比较重要的有以下几个问题。

一、该项目是否属于政府采购

有位朋友提出如下观点：“这个项目不是政府采购项目，这个其实就是工程有关服务类采购。重庆网上中介服务超市和政府采购一点关系都没有。”

我不同意这一看法。这一问题涉及长期争论的《政府采购法》与《招标投标法》调整范围问题。该项目为“重庆铜梁区淮远新区基础设施建设项目道路工程跟踪审计服务单位采购，公开选取【工程造价咨询】机构”，采购人重庆市铜梁区住房和城乡建设委员会。采购人属于国家机关，使用的是财政资金。这种项目当然属于政府采购项目。特别需要注意的是，这个项目并不是《招标投标法》所称“工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购”。因为这个采购项目是跟踪审计服务，并非建设项目完成中所需，不能因为审计的是建设项目，所以就是工程有关服务类采购。按照这一逻辑，审计机构在进行此类审计服务采购中，也会成为建设项目有关服务类采购。我们当然知道，并非如此。《招标投标法实施条例》第二条规定：“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”现在主流观点认为“勘察、设计、监理等服务”中的“等”，不能作等外解释，《招标投标法》修订方案即采用这一观点。并且，建设项目有关的采购，必然是组织或者实施建设项目的主体，不可能是建设项目的监督者。我国自从上世纪80年代开始实施项目法人负责制，类似于重庆铜梁区淮远新区基础设施建设项目这样的项目，都会有一个企业法人担任建设单位，重庆市铜梁区住房和城乡建设委员会是这个项目的监督机构。

退一步说，即使“跟踪审计服务”属于建设项目，由于该项目没有采用招标方式，仍然要适用《政府采购法》，对此，《政府采购法》、《招标投标法实施条例》等都是明确的。如《政府采购法实施条例》第七条规定：“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。”由于该项目采用的是非招标方式，当然应该属于政府采购项目，适用《政府采购法》。

二、该项目是否可以设最低限价

有一位大学老师提出如下看法，“招标文件写了0元到80万元，凭什么质问中标人，应该质问的是招标文件的编制人有何理由定价0元？”

对这一看法我也不赞成。这一看法也涉及一个长期争论的问题，采购时是否可以设定最低投标限价。一给这样的定性，我相信业内人士马上会想到《招标投标法实施条例》的规定，招标人不得规定最低投标限价。那么，这位大学老师的说法，是不是要求设定最低投标限价呢？按照我的理解，这位大学老师的意思是，招标文件应该写20万元（例如）到80万元，此时，这个20万元就构成了最低投标限价。

为什么招标人不得规定最低投标限价？这是一个老话题，道理也很简单：目前立法，所有反对低价的理由，均可归为反对低于成本。但无论是什么法律，成本均指企业个别成本，招标投标中则指投标人的个别企业成本，而不同投标人的成本是不可能一样的。

三、关于赔偿的金额问题

从民事责任角度看，放弃成交项目的供应商，应当承担多少金额的赔偿责任？这是一个值得讨论的问题。一位业内专家提出：“第一名中标放弃，新的中标人与第一名的差价损失，应当补足。”这是非招标方式比照招标方式计算赔偿的一种方法。对于这一观点，我的看法，有可行之处。我们再比照拍卖，《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（法释〔2016〕18号）第二十四条规定，“拍卖成交后买受人悔拍的，交纳的保证金不予退还，依次用于支付拍卖产生的费用损失、弥补重新拍卖价款低于原拍卖价款的差价、冲抵本案被执行人的债务以及与拍卖财产相关的被执行人的债务。”我的看法，在涉及赔偿数额问题上，招标、政府采购意义的成交，与拍卖意义上的成交，是类似的，拍卖成交后买受人悔拍的，可能需要承担弥补重新拍卖价款低于原拍卖价款的差价，招标、采购成交后拒绝订立合同的，也应当承担类似的赔偿责任。但是，赔偿责任的承担是复杂的，需要进行专题讨论。

四、引用专家的结语

应当说，大多数专家对我昨天的文章表示了支持。此处以两位专家的留言作为结语。

齐鲁工业大学的张建华老师留言如下：

支持何教授追究供应商责任：

1.有错误就要承担

2.不签合同现象，越来越多，已成为供应商串通的手段

3.不签合同造成的时间成本谁来承担

4.网上竞价或直购，借鉴的是竞争性谈判或询价方式。如果不是，该政府采购方式涉嫌使用非法定方式，违法。如果是，就应该按法规执行。如果不执行，监管部门渎职。

国际关系学院的赵勇教授给我点了个赞，留言如下，提出了几个新问题，也值得继续讨论：

首先，该项目中的采购方式肯定不是招标，原报道中使用“中标”一词容易造成误导。如果使用招标方式，评标委员会是应当澄清的，也就不会让这样的事情发生。

其次，该项目的预算为80万元，原标题用项目服务对象2亿元纯属博眼球。

第三，从报道来看，该项目采用的是网上中介超市+连续竞价的采购方式，类似于电子逆向拍卖。1.本人一直对（异质性强）的服务类项目搞网上超市持谨慎态度；2.在连续竞价中，出现这么严重的数字错误，说明系统开发和工作人员的能力素质都存在问题。